Auswirkung der Foreign Subsidies Regulation

Die Verordnung über Subventionen aus Drittstatten (VO 2022/2560/EU) ist seit 12.01.2023 in Kraft und hat seit 12.07.2023 auch konkrete Auswirkungen auf Unternehmen.

Auf wen findet die Verordnung nunmehr Anwendung und was wird darin konkret geregelt? Wir haben uns dazu die aktuellen Auswirkungen auf Unternehmen und deren Reichweite näher angesehen.

Die Verordnung über Subventionen aus Drittstatten (Foreign Subsidies Regulation – die FSR) hat zum Ziel, die Regelungslücke in Zusammenhang mit drittstaatlichen Subventionen und daraus resultierenden Verzerrungen am europäischen Binnenmarkt (der Binnenmarkt) zu schließen und faire Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.

Grundsätzlich sind die Bestimmungen der FSR seit dem 12.07.2023 wirksam. Unternehmen haben somit verstärkten Handlungsbedarf – insbesondere bei M&A-Transaktionen und im öffentlichen Vergabewesen. Meldepflichten werden ab 12.10.2023 schlagend.

Was ist eine drittstaatliche Subvention?

Eine drittstaatliche Subvention liegt vor, wenn ein Unternehmen mit Tätigkeit auf dem Binnenmarkt eine direkte oder indirekte finanzielle Zuwendung eines Drittstaates erhält und dem Unternehmen dadurch ein wettbewerbsverzerrender Vorteil verschafft wird. Eine solche Zuwendung muss zudem rechtlich oder faktisch auf ein einzelnes Unternehmen oder einen einzelnen Wirtschaftszweig oder mehrere Unternehmen oder Wirtschaftszweige beschränkt sein.

Der Begriff der finanziellen Zuwendung ist weit gefasst. Davon umfasst sind einerseits direkte Zahlungen, Kredite, Kreditgarantien aber auch die Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen sowie der Verzicht auf allfällige Einnahmen (wie zB Steuererleichterungen, Schuldenerlass, Gewährung von besonderen Rechten ohne Vergütung).

Damit die finanzielle Zuwendung im Verordnungskontext relevant ist, muss diese direkt von einem Staat (Regierung oder Behörden), einer sonstigen öffentlichen Einrichtungen oder von einer privaten Einrichtung, die einem Drittstaat zugerechnet werden kann (zB staatliche Unternehmen), geleistet werden. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass unter Drittstaaten auch alle nicht-EU EWR und EFTA Staaten zu verstehen sind.

Darüber hinaus muss die finanzielle Zuwendung den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potentiell beeinträchtigen – konkret heißt das, dass die drittstaatliche Subvention geeignet sein muss, die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt zu verbessern.

Ob eine drittstaatliche Subvention schlussendlich den Binnenmarkt verzerrt, ist grundsätzlich eine auf bestimmt Indikatoren bezogene Einzelfallentscheidung, wobei zu beachten ist, dass die FSR (in Artikel 5 FSR) mehrere Kategorien von drittstaatlichen Subventionen vorsieht, bei denen es mit größter Wahrscheinlichkeit zu Verzerrungen des Binnenmarktes kommt (zB Subventionen an notleidende Unternehmen, unbegrenzte Garantien für Schulden und Verbindlichkeiten, Subventionen die einen Zusammenschluss erleichtern).

Kompetenzen der Europäischen Kommission

Um die Einhaltung der FSR sicherzustellen, wurden der Europäischen Kommission (die EK) weitreichende Kompetenzen zugewiesen:

1. Amtswegige Überprüfung von drittstaatlichen Subventionen;
2. Kontrolle anmeldepflichtiger Zusammenschlüsse (M&A-Transaktionen);
3. Kontrolle meldepflichtiger Teilnahmen an öffentlichen Vergabeverfahren.

1. Amtswegige Überprüfung durch Europäische Kommission
   Seit 12.07.2023 sind die Bestimmungen zur amtswegigen Überprüfung drittstaatlicher Subventionen durch die EK vollständig anwendbar. Die EK hat somit seither die Kompetenz, auf Eigeninitiative Informationen über mutmaßliche den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen zu prüfen. Zu beachten ist, dass die EK nicht ausschließlich selbst „investigativ“ tätig werden muss – vielmehr dienen Mitgliedsstaaten, natürliche und juristische Personen und Vereinigungen (insbesondere Mitkonkurrenten sind dabei spannend) als Informationsgeber. Kommt es zu einer amtswegigen Prüfung durch die EK, so geht diese nach einem definierten Verfahren vor: (1) Vorprüfung, (2) eingehende Prüfung, (3) Verpflichtungszusagen,(4) Abhilfemaßnahmen. Verpflichtungszusagen und Abhilfemaßnahmen sind ua der Verzicht auf bestimmte Investitionen, Rückzahlung der drittstaatlichen Subvention oder die Verringerung der Marktpräsenz. Zudem können auch einstweilige Maßnahmen verhängt werden. Betroffene Unternehmen, andere Unternehmen bzw Unternehmensvereinigungen sowie Drittstaaten treffen im Prüfungsverfahren gewisse Auskunftspflichten. Das Nichtentsprechen kann Geldbußen und Zwangsgelder zur Folge haben. Unternehmen empfehlen wir, proaktiv tätig zu werden und ihre bestehenden Businessmodelle, Unternehmenspraktiken sowie neue Geschäftsanbahnungen auf mögliche drittstaatliche Subventionen (direkte oder indirekte), drittstaatliche Beteiligungen oder sonstigen drittstaatlichen Einfluss zu analysieren, um dadurch potentielle Risiken in diesem Zusammenhang frühzeitig zu erkennen und im besten Fall vermeiden, jedenfalls aber minimieren, zu können.

2. Anmeldepflichtige M&A Transaktionen
   Die EK hat darüber hinaus die Aufgabe, bestimmte anmeldepflichtige Zusammenschlüsse im Lichte der FSR zu prüfen und gegebenenfalls zu untersagen oder an gewisse Bedingungen zu knüpfen. Die Meldepflicht für Unternehmen startet mit 12.10.2023. Dabei ist allerdings zu beachten, dass bereits jene M&A Transaktionen unter die Meldepflicht fallen können, bei denen die zugrunde liegende Vereinbarung am oder nach dem 12.07.2023 geschlossen wurden und welche zum Anmeldestichtag noch nicht abgeschlossen sind (somit: Signing ab 12.07.2023 und Closing nach 12.10.2023^[1]).Ausgelöst wird die Anmeldepflicht für Unternehmen dann, wenn das erworbene oder eines der fusionierenden Unternehmen einen Gesamtjahresumsatz von EUR 500 Mio. in der EU erzielt und eines der transaktionsbeteiligten Unternehmen eine drittstaatliche Zuwendung von EUR 50 Mio. innerhalb der letzten 3 Kalenderjahre erhalten hat. Wichtig ist, dass die Anmeldung vor dem Vollzug der Transaktion zu erfolgen hat und der Zusammenschluss bzw die Übernahme nicht bis zum Abschluss der Prüfung vollzogen werden darf. Zudem kann die Kommission bei Zuwiderhandeln gegen die Vorgaben der FSR auch Geldbußen und Zwangsgelder verhängen.

3. Anmeldepflichtige Teilnahmen an öffentlichen Vergabeverfahren
   Auch in Zusammenhang mit anmeldepflichtigen öffentliche Vergabeverfahren, die ab dem 12.07.2023 eingeleitet wurden, hat die Kommission eine Prüfungskompetenz und kann im Falle der Feststellung wettbewerbsverzerrender drittstaatlicher Subventionen, die Zuschlagserteilung (Vertragsabschluss) beschlussmäßig untersagen oder an gewisse Bedingungen knüpfen. Bei öffentlichen Vergabeverfahren wird die Anmeldepflicht ausgelöst, wenn der geschätzte Auftragswert über EUR 250 Mio. liegt und dem Wirtschaftsteilnehmer in den letzten drei Jahren vor der Meldung finanzielle Zuwendungen von insgesamt mindestens EUR 4 Mio. pro Drittstaat gewährt wurden. Zu beachten ist, dass der Begriff der „finanziellen Zuwendung“ sehr breit zu verstehen ist – darunter fallen neben Geldern oder auch die Bereitstellung sowie den Erwerb von Waren und Dienstleistungen. Werden die Schwellenwerte durch die drittstaatlichen Subventionen nicht überschritten, so bedarf es keiner Meldung, sondern nur einer entsprechenden Erklärung. Meldungen und Erklärungen haben im Rahmen der Angebotslegung an den Auftraggeber zu erfolgen, welcher diese an die EK weiterleitet. Bis zum Abschluss der Prüfung darf der Zuschlag nicht an ein Unternehmen, welches Zuwendungen erhalten hat, vergeben werden. Ebenso wie bei M&A Transaktionen, gilt die Meldepflicht für Unternehmen ab dem 12.10.2023. Bei Zuwiderhandeln gegen die Vorgaben der FSR, kann die Kommission Geldbußen und Zwangsgelder verhängen.

Durchführungsrechtsakte

Am 10.07.2023 hat die EK zudem die Durchführungsverordnung zur FSR erlassen. In dieser Verordnung (2023/1441/EU) werden weitere Verfahren zur Anwendung der FSR festgelegt. Insbesondere ergibt sich aus dieser ein besseres Bild dafür, welche Informationen für Meldungen erforderlich sind. Anhang 1 und 2 der Verordnung beinhalten Formulare zur (i) Anmeldung von Zusammenschlüssen gemäß FRS und (ii) Meldung finanzieller Zuwendungen im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren gemäß FRS.

Unternehmen soll somit ein Leitfaden gegeben werden, wie im Anwendungsfall vorzugehen ist.

Conclusio und Ausblick

Die EK scheint nunmehr bereit für die Prüfung drittstaatlicher Subventionen und ist insbesondere auch dafür gerüstet, allfällige wettbewerbsverzerrende Auswirkungen auf den Binnenmarkt zu verhindern und/oder zu sanktionieren. Jetzt (insbesondere bis zum 12.10.2023) sind auch Unternehmen an der Reihe – Analysen und Vorbereitungsmaßnahmen bei Schnittstellen mit der FSR sollten proaktiv unternommen werden.

[1] https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation/questions-and-answers_en

Zu den Autoren:
Wolfgang Guggenberger ist Rechtsanwalt bei PHH Rechtsanwält:innen und auf Gesellschafts- und Unternehmensrecht spezialisiert.
Theresa Karall ist Rechtsanwaltsanwärterin bei PHH Rechtsanwält:innen und auf öffentliches Wirtschaftsrecht spezialisiert.